La objeción de conciencia de un médico al aborto es un derecho constitucional innegable

Rafael Navarro-Valls, Catedrático, académico y autor de “Conflictos entre conciencia y ley”

12 abr 2013 

El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA) ha negado a un médico de atención primaria de Málaga el derecho a apelar a la objeción de conciencia para negarse a informar a las pacientes que desean abortar sobre los pasos que deben seguir.

El TSJA ha revocado el fallo anterior dictado por el juez de lo contencioso administrativo  de Málaga, que había amparado el derecho de un facultativo a invocar motivos morales para no asesorar y derivar al especialista a las mujeres que precisaran someterse a una interrupción voluntaria del embarazo (IVE).

La sentencia dictada ahora por el TSJA responde al recurso presentado por el SAS contra la resolución de un juez que daba la razón al médico objetor. Según el TSJA:  el derecho a la objeción de conciencia en el caso de la interrupción voluntaria del embarazo “no es un derecho fundamental” que pueda enmarcarse en el artículo 16 de la Constitución. “Por el contrario, es objeto de una regulación legal ordinaria, a la que el interesado debe sujetarse en cada caso concreto estando excluida de la misma la atención médica anterior y posterior a la intervención propia de la interrupción del embarazo”.

Los criterios del Consejo de Europa, el TC y el TS español

El fallo resumido contrasta, en mi opinión, con  doctrina sentada por el TC y el TS españoles y, sobre todo, con la reciente Resolución 1763 (2010) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa. En esta última se establece una clara prohibición de coaccionar o discriminar a personas, y también a instituciones, que rehúsen —por cualquier razón— participar o colaborar en un aborto voluntario, eutanasia, o, en general, en cualquier acto que cause la muerte de un feto o embrión humano. Por otro lado, la Asamblea invita a los Estados a que desarrollen una normativa “completa y clara” que, en aras de la tutela de la libertad religiosa y de creencia, garantice el derecho de objeción de conciencia del personal sanitario, al tiempo que posibilita que los pacientes sean remitidos a otro facultativo y que reciban tratamiento médico apropiado en casos de urgencia.

Por su parte, el TC español, en su sentencia 53/1985, sentó un importante criterio,  que viene a ser la carta magna de la objeción de conciencia al aborto en España. De ella se deducen algunas características de la modalidad de objeción de conciencia al aborto. La primera es su doble soporte constitucional. Es decir, por un lado la sentencia de 1985 claramente alude a este tipo de objeción como derecho fundamental; por otro, el mismo objeto que crea los escrúpulos de conciencia, es decir, la finalización de la vida intrauterina, es también protegida por el ordenamiento constitucional español. Por decirlo con palabras del propio Tribunal Constitucional: “la vida del nasciturus es un bien, no sólo constitucionalmente protegido, sino que encarna un valor central del ordenamiento constitucional” (FJ,9). Este doble engarce constitucional —en sí misma y en el objeto que regula— ya apunta a que su grado de protección alcanza la máxima intensidad en el derecho español. Si así no fuera, el espacio de autonomía reconocida a la gestante que solicita abortar se traduciría en una recusable restricción de autonomía del personal sanitario, es decir, de sujetos cuya libertad de conciencia aparece reconocida por una doble vía en el derecho constitucional español. Por lo demás, la objeción de conciencia al aborto supone, en definitiva, ‘ir a favor de la Constitución’, en la medida en que la tutela de la vida humana es un derecho constitucionalmente protegido. El aborto representa un ‘disvalor’ respecto al dictado constitucional, mientras que la negativa a practicarlo revela una posición de conformidad con los valores constitucionales

Por su parte, el TS, en su sentencia de 23 de enero de 1998, sostiene que esta objeción es un indudable derecho de los profesionales, una facultad que forma parte del contenido del derecho fundamental de libertad ideológica y religiosa reconocido en el art. 16.1 CE, cuyo ejercicio no resulta condicionado por ninguna regulación legal, debido a la aplicación directa del artículo constitucional. Afirma, además, que la regulación del derecho de objeción de conciencia no es encuadrable en el ámbito de una norma reglamentaria por su naturaleza de derecho fundamental.

La regulación de la objeción en la ley 2/2O10

Como se sabe, la regulación legal del aborto ha sido recientemente modificada en España por la Ley Orgánica 2/2010, que incluye una referencia expresa a la objeción de conciencia. Concretamente, su artículo 19.2 establece:

“La prestación sanitaria de la interrupción voluntaria del embarazo se realizará en centros de la red sanitaria pública o vinculados a la misma.

Los profesionales sanitarios directamente implicados en la interrupción voluntaria del embarazo tendrán el derecho de ejercer la objeción de conciencia sin que el acceso y la calidad asistencial de la prestación puedan resultar menoscabadas por el ejercicio de la objeción de conciencia. El rechazo o la negativa a realizar la intervención de interrupción del embarazo por razones de conciencia es una decisión siempre individual del personal sanitario directamente implicado en la realización de la interrupción voluntaria del embarazo, que debe manifestarse anticipadamente y por escrito. En todo caso los profesionales sanitarios dispensarán tratamiento y atención médica adecuados a las mujeres que lo precisen antes y después de haberse sometido a una intervención de interrupción del embarazo.

Si excepcionalmente el servicio público de salud no pudiera facilitar en tiempo la prestación, las autoridades sanitarias reconocerán a la mujer embarazada el derecho a acudir a cualquier centro acreditado en el territorio nacional, con el compromiso escrito de asumir directamente el abono de la prestación”.

Varios problemas de interpretación suscita la cláusula que habilita para objetar solamente al personal sanitario “directamente implicado en la interrupción voluntaria del embarazo”. La definición del sujeto activo del aborto, no es clara en la ley, lo  que es esencial para determinar el ámbito de la objeción tutelable, teniendo en cuenta que en la realización de un aborto interviene una amplia gama de personal paramédico (enfermeros, celadores, personal administrativo, etc.), así como diverso personal médico (cirujanos, anestesistas, redactores del informe previo en los abortos eugenésicos, etc.).

Una generosa interpretación 

La  generosa interpretación que de la objeción de conciencia al aborto hace el Tribunal Constitucional español y la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, ya mencionada,  aconsejan una interpretación amplia del dato legal.

En efecto, tres tipos de personal suelen intervenir en las distintas fases de la realización de un aborto provocado: personal administrativo, personal médico y personal paramédico. Desde luego, es natural que el personal directamente afectado constituya el núcleo primario de la objeción de conciencia: ecógrafos, cirujanos, ginecólogos, anestesistas, personal paramédico que interviene en la acción abortiva, etc. Pero es también razonable extender el radio de acción de la objeción de conciencia a todos aquellos que intervienen de uno u otro modo en el proceso y que, efectivamente, sientan de hecho su conciencia afectada: médicos de atención primaria que estén obligados a entregar a la mujer la información previa al aborto, enfermeros encargados de la preparación próxima del quirófano y limpieza de material, etc. También deben incluirse los dictámenes preceptivos que sean necesarios para la realización del aborto.

Cuando una prestación contrasta con las convicciones éticas, deontológicas o morales de un médico o de otro profesional de la salud, sea cual sea su participación concreta en el proceso sanitario, el Estado no puede imponerla con medidas coactivas. La obligación de organizar un servicio recae sobre los entes hospitalarios, no sobre los objetores. Si hay discrepancia entre el derecho de la madre y el del objetor, prevalece el último al ser derecho fundamental.

Por eso, acertadamente se ha hecho notar la evidente —y lamentable— desconfianza con la que la Ley de aborto de 2010 contempla la objeción de conciencia. Por un lado, no se incluía en el texto original, sino que apareció en la fase de enmiendas. Por otro, “se observa que la objeción de conciencia se incluye dentro de un artículo —el 19— titulado ‘medidas para garantizar la prestación [del aborto] por los servicios de salud’. De hecho, su párrafo segundo, inmediatamente después de reconocer el derecho a objetar, aclara que será sin perjuicio en el acceso y en la calidad asistencial de la prestación sanitaria. Por tanto, más que positivizar un derecho a la objeción que en realidad ya existía, parece que está otorgando a los profesionales de la sanidad la posibilidad de actuar de un modo excepcional y, en cualquier caso, dificultando el ejercicio del derecho de la mujer a abortar”.

Los criterios deontológicos

Desde luego, no puede dejar de advertirse que la perspectiva de la Ley de 2010 en materia de objeción de conciencia contrasta con la mayoría de los códigos deontológicos. Éstos, en efecto, hacen una directa referencia, en términos positivos y nada vergonzantes, al derecho que asiste a los facultativos y otro personal sanitario a plantear objeción de conciencia a las prácticas abortivas. En este sentido el artículo 26 del Código de Ética y Deontología Médica de la Organización Médica Colegial, de 1999, dispone lo siguiente:

“1. El médico tiene el derecho a negarse por razones de conciencia a aconsejar alguno de los métodos de regulación y de asistencia a la reproducción, a practicar la esterilización o a interrumpir un embarazo. Informará sin demora de su abstención y ofrecerá, en su caso, el tratamiento oportuno al problema por el que se le consultó. Respetará siempre la libertad de las personas interesadas de buscar la opinión de otros médicos. Y debe considerar que el personal que con él colabora tiene sus propios derechos y deberes.

2. El médico podrá comunicar al Colegio de Médicos su condición de objetor de conciencia a los efectos que considere procedentes, especialmente si dicha condición le produce conflictos de tipo administrativo o en su ejercicio profesional. El Colegio le prestará el asesoramiento y la ayuda necesaria.”

A su vez, la Declaración de la Comisión Central de Deontología y Derecho Médico sobre la objeción de conciencia, de 26 de octubre 2009, señala que “el médico puede y debe negarse a realizar prácticas médicas que vayan contra los dictados de su conciencia. Es un deber moral y una práctica lícita desde el punto de vista social”.  Por su parte, el Código Deontológico de la Enfermería Española dispone, en su art. 22: “La enfermera/o tiene, en el ejercicio de su profesión, el derecho a la objeción de conciencia, que deberá ser debidamente explicitado ante cada caso concreto. Los Colegios velarán para que ninguna/o enfermera/o pueda sufrir discriminación o perjuicio a causa del uso de ese derecho”. En fin, el art. 17 de la Guía de Ética Médica Europea, según texto aprobado por unanimidad en la Conferencia Internacional de Órdenes Médicas de 6 de enero de 1987, dice que “es conforme a la ética que el médico, en razón de sus convicciones personales, se niegue a intervenir en procesos de reproducción o en casos de interrupción de la gestación o abortos”. Y, sobre el Proyecto de ley de la salud sexual y reproductiva (aborto), la Organización Médica Colegial declaró (11 diciembre 2009): “La objeción de conciencia es un derecho fundamental e irrenunciable”.

Téngase en cuenta que las normas aprobadas por los colegios profesionales gozan de eficacia jurídica. El propio Tribunal Constitucional ha declarado que tales normas determinan obligaciones de necesario cumplimiento por los colegiados, y responden a las potestades públicas que la Ley delega a favor de los colegios, para ordenar la actividad profesional de los colegiados, velando por la ética y la dignidad profesional y por el respeto debido a los derechos de los particulares.

Pienso que este  conjunto de pronunciamientos y decisiones  no se avienen con el emitido por el TSJA en el auto mencionado.

(extraído de: http://www.aleteia.org/es/salud/noticias/la-objecion-de-conciencia-de-un-medico-al-aborto-es-un-derecho-constitucional-innegable-940001?utm_campaign=NL_2013-4-12&utm_source=daily_newsletter&utm_medium=mail&utm_content=La+objeci%26oacute%3Bn+de+conciencia+de+un+m%26eacute%3Bdico+al+aborto+es+un+derecho+constitucional+innegable)